Thành lập công ty “Chứng chỉ hành nghề” khúc mắc của doanh nghiệp trong quá trình đăng ký kinh doanh

Luật doanh nghiệp được Quốc hội thông qua ngày 25 tháng 11 năm 2005 là một bước tiến quan trọng trong quá trình lập pháp ở nước ta. Bởi Luật Doanh nghiệp 2005 không chỉ đáp ứng đòi hỏi phải hoàn thiện hệ thống pháp luật khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới ( WTO) mà còn tạo điều kiện thuận lợi cho việc thành lập và hoạt động của các doanh nghiệp trong nước và ngoài nước tại Việt Nam. Tuy nhiên, bên cạnh những mặt  tích cực không thể phủ nhận đó thì Luật Doanh nghiệp 2005 còn tồn tại một số quy định bất cập do đó đã tạo ra “rào cản” nhất định đối với việc thành lập các doanh nghiệp thể hiện ở các quy định pháp luật liên quan đến việc xác định các ngành, nghề kinh doanh có chứng chỉ hành nghề. Đây chính là vấn đề quy định “ngược” trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh đối với ngành, nghề đăng ký kinh doanh có điều kiện.

Theo Luật Công ty 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 và các văn bản pháp luật hướng dẫn liên quan thì cơ chế cho việc đăng ký kinh doanh phức tạp và thời gian để cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của các văn bản pháp luật hướng dẫn liên quan thì cơ chế cho việc đăng ký kinh doanh là “kiểm trước đăng sau”. Thủ tục đăng ký kinh doanh phức tạp và thời gian để cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của các văn bản pháp luật  nêu trên là khá lâu, cụ thể tại Điều 17 – Luật Công ty 1990 quy định: “Công ty phải đăng ký kinh doanh tại Trọng tài kinh tế tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương hoặc đơn vị hành chính tương đương. Hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm: Giấy phép thành lập, Điều lệ công ty và giấy tờ chứng thực trụ sở giao dịch của công ty; Việc đăng ký kinh doanh của công ty trách nhiệm hữu hạn phải được tiến hành trong thời hạn 180 ngày, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập; Việc đăng ký kinh doanh của công ty cổ phần phải được tiến hành trong thời hạn 180 ngày, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập; Quá thời hạn nói trên tại đoạn 2 và đoạn 3, điều này mà chưa đăng ký đăng ký kinh doanh, nếu muốn tiếp tục thành lập công ty thì các sáng lập viên phải làm lại thủ tục xin phép thành lập. Trong trường hợp có lý do chính đáng, Ủy ban nhân dân đã cấp giấy phép thành lập có thể gia hạn giấy phép thành lập không quá 90 ngày”. Như vậy, tinh thần điều luật cho thấy việc thành lập doanh nghiệp không những chịu sự quản lý của cơ quan hành chính ở địa phương. Mặt khác, trong một số trường hợp nhất định các doanh nghiệp còn phải đáp ứng tất cả các điều kiện do cơ quan hành chính địa phương đưa ra để phù hợp với tình hình kinh tế – xã hội tại địa phương. Vì thế, trong thời gian này số lượng doanh nghiệp của Việt Nam được thành lập không nhiều. Luật Doanh Nghiệp 1999 ra đời đã thay thế cho toàn bộ Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân trước đó. Luật Doanh nghiệp 1999 đã có nhiều quy định mới với đủ thủ tục thành lập doanh nghiệp đơn giản và thuận tiện hơn. Tuy nhiên, cơ chế cho việc đăng ký kinh doanh nhìn chung vẫn theo  quy định cũ, bởi vậy số lượng doanh nghiệp được thành lập tăng lên cũng không đáng kể.

Cùng với xu thế hội nhập kinh tế quốc tế và nhu cầu hoàn thiện hệ thống pháp luật, Luật Doanh nghiệp 2005 có những thay đổi cơ bản trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh. Một cơ chế đăng ký kinh doanh hoàn toàn mới, hoàn toàn ngược với cơ chế đăng ký kinh doanh của pháp luật về doanh nghiệp trước đó, cụ thể là: “Đăng trước kiểm sau”. Theo đó thì doanh nghiệp sẽ được thành lập nếu có đủ hồ sơ hợp pháp và cơ chế hậu kiểm sẽ thuộc trách nhiệm của các cơ quan chức năng. Theo Nghị định số : 53/2007/NĐ-CP ngày 4 tháng 4 năm 2007 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư, thì các doanh nghiệp sẽ bị áp dụng chế tài xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh nếu doanh nghiệp được thành lập mà không đáp ứng được các điều kiện như luật định. Chính sự tiến bộ này của Luật Doanh nghiệp 2005 đã tạo ra một “sân chơi” rộng rãi, bình đẳng cho nhiều chủ thể cùng tham gia kinh doanh. Tuy nhiên điều bất cập của Luật Doanh nghiệp 2005 trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh lại chính là quy định về ngành, nghề đăng ký kinh doanh có điều kiện về chứng chỉ hành nghề của giám đốc và tổng giám đốc và cá nhân khác, do đó đã hạn chế một số chủ thể không có chứng chỉ hành nghề nhưng có tiềm lực tài chính, có kinh nghiệm trong kinh doanh…có nhu cầu thành lập doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đó nhưng không thực hiện được chỉ vì “không có chứng chỉ, hành nghề”. Việc quy định như vậy của Luật Doanh nghiệp 2005 chưa hợp lý? Theo bà Trần Thu Lan, Công ty Giải pháp tài chính chuyên nghiệp (Hà Nội) bình luận rằng: Việc quy định như vậy là hạn chế bớt quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp so với các quy định trước đó. Về vấn đề này, ông Nguyễn Đình Cung , Trưởng ban Nghiên cứu chính sách kinh tế vĩ mô (Viện Nghiên cứu và quản lý kinh tế Trung ương) lại cho rằng hoàn toàn không có hạn chế hơn trong quy định này so với trước đó.

Để lý giải cho vấn đề này, chúng ta cùng trở lại với các quy định của UBND thành phố Hà Nội về quản lý hộ khẩu và mua nhà trên địa bàn thành phố. Một quy định đã khiến không ít người dân đặc biệt những người dân nhập cư tại thành phố phải đau đầu và Luật Doanh nghiệp 2005 lại vấp phải tình trạng trên. Theo quy định tại khoản 4- Điều 16 Luật Doanh nghiệp 2005 thì chủ thể đăng ký kinh doanh phải có: “Chứng chỉ hành nghề của giám đốc và cá nhân khác đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề”, khoản 5 – Điều 18 và khoản 5 – Điều 19 quy định: “Chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề”. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì hồ sơ đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề. Việc thành lập doanh nghiệp theo quy định trên sẽ không khó khăn nếu các sáng lập viên có chứng chỉ hành nghề , đồng thời một trong số họ kiêm chức giám đốc hoặc tổng giám đốc, nhưng sẽ là điều không thể nếu những người không có chứng chỉ hành nghề nhưng có tiềm lực tài chính, có kinh nghiệm trong kinh doanh…và muốn thành lập doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực mà pháp luật yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề. Nhưng muốn thuê được người có chứng chỉ theo quy định của pháp luật để giữ chức vụ giám đốc hoặc tổng giám đốc thì các sáng lập viên chỉ có thể ký hợp đồng với người có chứng chỉ hành nghề mang tư cách cá nhân chứ không phải tư cách doanh nghiệp như trong hợp đồng lao động thông thường khác. Đó là hợp đồng trong giai đoạn tiền thành lập công ty. Trên thực tế đã đạt được mục đích của mình đã có những chủ thể lách luật bằng cách bỏ ra một số lượng tài sản không nhỏ cho người có chứng chỉ hành nghề để cùng đứng tên thành lập doanh nghiệp với tư cách thành viên sáng lập đồng thời kiêm chức vụ giám đốc hoặc tổng giám đốc nhưng thực quyền vẫn thuộc về những thành viên không có chứng chỉ hành nghề kia. Quy định này của pháp luật bỗng nhiên biến những chủ thể đáng lý ra họ có thể được xã hội tôn vinh trở thành người vi phạm luật.

Giải pháp nào để chủ thể không có chứng chỉ hành nghề vẫn có thể thành lập doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề có điều kiện là chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc và cá nhân khác mà không cần lách luật? Đó là vấn đề mà các nhà làm luật cần lưu tâm trong lần sửa đổi tiếp theo của Luật Doanh nghiệp 2005 và tác giả cũng xin đưa ra giải pháp sửa đổi, bổ sung một số quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 như sau:

Một là, khoản 4 – Điều 16 sửa đổi, bổ sung theo hướng: “Chứng chỉ hành nghề của giám đốc và cá nhân khác đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề. Trường hợp những chủ thể trên không có chứng chỉ hành nghề thì phải có một bản cáo bạch chứng minh trình độ hiểu biết, kinh nghiệm đối với ngành, nghề dự định kinh doanh hoặc phải có ít nhất một người có chứng chỉ hành nghề đối với ngành, nghề đó xác nhận sẽ ký hợp đồng lao động sau khi doanh nghiệp được thành lập để giữ chức vụ giám đốc doanh nghiệp đó”.

Hai là, khoản 5 – Điều 18 và khoản 5 – Điều 19 sửa đổi, bổ sung theo hướng : “Chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc và cá nhân khác đối với công ty  kinh doanh nghành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề. Trường hợp những chủ thể trên không có chứng chỉ hành nghề thì phải có một bản cáo bạch chứng minh trình độ hiểu biết, kinh nghiệm đối với ngành, nghề dự định kinh doanh hoặc phải có ít nhất một người có chứng chỉ hành nghề đối với ngành, nghề đó xác nhận sẽ ký hợp đồng lao động sau khi công ty được thành lập để giữ chức vụ giám đốc hoặc tổng giám đốc công ty đó”.

Việc sửa đổi, bổ sung như vậy sẽ tạo tiền đề để công dân Việt Nam thuận lợi trong việc thực hiện quyền tự do kinh doanh theo quy định của Hiến pháp 1992, qua đó tạo ra nhiều công ăn việc làm cũng như tăng thu nhập cho xã hội.

Luật sư tư vấn luật Doanh Nghiệp