Luật sư và luật công chứng tư

By Công ty luật Dragon Last updated Th1 28, 2019

Văn phòng luật sư Dragon – Thực tiễn hoạt động công chứng thời gian qua

Kể từ khi triển khai thực hiện Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 8-12-2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực các phòng công chứng (PCC) trong cả nước đã công chứng được hơn một triệu đồng, giao dịch và nộp ngân sách nhà nước hàng trăm tỷ đồng. Trong đó, các yêu cầu công chứng hợp đồng như: chuyển nhượng, mua bán, thế chấp về bất động sản ngày càng tăng…Bên cạnh những kết quả đạt được, quá trình phát triển hoạt động công chứng ở nước ta cũng bộc lộ một số hạn chế cả về tổ chức và hoạt động, làm ảnh hưởng đến sự phát triển của nền kinh tế thị trường, hội nhập với kinh tế thế giới và chưa phát huy hết hiệu quả của sự quản lý Nhà nước. Do sự lẫn lộn giữa hoạt động công chứng với hoạt động chứng thực trong thời gian qua nên có tình trạng các PCC bên cạnh việc chứng nhận các hợp đồng, giao dịch thì cũng thực hiện các công việc mang tính chất hành chính như chứng thực bản sao các văn bằng, chứng chỉ, giấy tờ. Điều đó dẫn đến việc hầu hết người dân đều coi PCC như một loại cơ quan hành chính công quyền.

Từ khi có Luật công chứng ( luật số 82/2006/QH11 ngày 29 – 11 – 2006) trở về trước, ở nước ta chỉ có mô hình tổ chức công chứng của Nhà nước, các PCC là cơ quan Nhà nước (trực thuộc Sở Tư pháp), các công chứng viên đều là công chức và hoạt động của PCC do ngân sách Nhà nước bao cấp. Mô hình này trong hoàn cảnh hiện nay có nhiều điểm không phù hợp vì: Công chứng viên là cán bộ trong biên chế nên khi muốn phát triển đội ngũ công chứng viên để đáp ứng nhu cầu công chứng của xã hội sẽ gặp nhiều khó khăn. Theo quy định, mỗi PCC phải có ít nhất 3 công chứng viên, trong khi lực lượng này không tăng kịp do thiếu biên chế nên nhiều địa phương muốn thành lập thêm PCC nhưng không có công chứng viên để thành lập. Hiện cả nước có gần 85 triệu dân, chỉ có khoảng 140 PCC với khoảng 400 công chứng viên ( so sánh với Cộng hòa Pháp có 60 triệu dân, có 4.500 văn phòng công chứng với 8.000 công chứng viên). Hệ quả là trong khi nhu cầu công chứng của các tổ chức, cá nhân ngày càng nhiều nhưng tổ chức hoạt động công chứng không đáp ứng kịp nên hầu hết các PCC nhất là ở các đô thị lớn đều quá tải, người dân thường phải chờ đợi lâu, gây khó khăn cho cả cán bộ làm nhiệm vụ và người đi công chứng.

Do hoạt động của PCC do ngân sách Nhà nước bao cấp, các công chứng viên hưởng lương và các chế độ khác từ ngân sách nên có tình trạng một bộ phận Công chứng viên (và một số cán bộ , nhân viên PCC) không tích cực học hỏi để nâng cao trình độ chuyên môn nghiệp vụ. Đa số người dân vẫn còn tâm lý không thoải mái mỗi khi có việc đi công chứng, đó là chưa nói đến nhiều người muốn được việc phải đến sớm do quá tải. Bên cạnh đó, do công chứng viên là công chức nên theo pháp lệnh cán bộ, công chức khi gây ra thiệt hại cho những người yêu cầu công chứng, họ không phải chịu trách nhiệm vật chất trực tiếp cho những người yêu cầu công chứng mà đã có cơ quan Nhà nước chịu trách nhiệm bồi thường thay cho họ nên dẫn đến việc có những công chứng viên không đề cao đúng mức tinh thần trách nhiệm, thái độ phục vụ nhân dân.

Học hỏi kinh nghiệm quốc tế

Mô hình tổ chức công chứng như nêu trên chỉ tồn tại ở các nước xã hội chủ nghĩa cũ, còn hiện nay ngay ở Nga, Trung Quốc, Ba Lan, Bun-ga-ri…đã và đang chuyển đổi sang mô hình công chứng La-tinh. Nét đặc thù của hệ thống này là công chứng viên tuy là người do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bổ nhiệm (Bộ Tư Pháp) nhưng họ không phải công chức, không hưởng lương và các chế độ khác từ ngân sách Nhà nước. Tổ chức hoạt động công chứng ở đó là những tổ chức dịch vụ công, không phải là cơ quan công quyền mặc dù được nhân danh quyền lực nhà nước. Ở các nước theo hệ thống công chứng La-tinh, việc xã hội hóa hoạt động công chứng được xây dựng và thực hiện ngay từ khi hình thành hệ thống công chứng.

Từ một chủ trương đúng đắn, kịp thời

Từng bước xã hội hóa hoạt động công chứng là một chủ trương đúng đắn của Đảng và Nhà nước ta, vấn đề này đã được đề cập từ Nghị quyết số 08/NQ-TW ngày 2-1-2002 của Bộ Chính trị về một số nhiệm vụ trọng tâm công tác tư pháp trong thời gian tới, Chỉ thị số 10/2002/CT-TTg ngày 19-3-2002 của Thủ tướng Chính phủ về việc triển khai thực hiện Nghị quyết số 08/NQ-TW; Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 2-6-2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020. Từ khi xây dựng dự án Luật Công chứng, những người có trách nhiệm đã quán triệt và vận dụng một cách phù hợp các chủ trương, chính sách về xã hội hóa một số lĩnh vực quản lý nhà nước, trong đó có hoạt động công chứng; đồng thời tham khảo kinh nghiệm của các nước trên thế giới nhưng trên cơ sở theo sát thực tế xã hội Việt Nam. Mục tiêu của sự ra đời “Công chứng tư” cũng nhằm đổi mới hình thức tổ chức công chứng theo hướng từng bước xã hội hóa, phát huy tiềm năng to lớn của xã hội vào việc phát triển hệ thống công chứng của nước ta với tính chất là một tổ chức dịch vụ công, phục vụ tốt nhất nhu cầu công chứng ngày càng tăng lên của các tổ chức và cá nhân.

Ngày 4-1-2008, Chính phủ ban hành Nghị định số 02/2008/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Công chứng, trong đó quy định: giữa PCC và Văn phòng công chứng (VPCC) có mức thu phí dịch vụ bằng nhau (xem Khoản 1, Điều 7 của nghị định), sử dụng con dấu pháp nhân như nhau- điều không có hình Quốc huy (khoản 1, Điều 8). Vì giá trị pháp lý của chứng nhận các hợp đồng, giao dịch ở PCC và VPCC là như nhau nên người yêu cầu công chứng sẽ có nhiều cơ hội lựa chọn nhà cung cấp dịch vụ. Nếu tổ chức hành nghề công chứng nào có chất lượng phục vụ chưa tốt, thái độ phục vụ nhân dân còn sách nhiễu, cửa quyền…thì người dân sẽ sang tổ chức hành nghề công chứng khác có chất lượng giải quyết công việc tốt hơn và coi khách hàng là “Thượng đế” để yêu cầu công chứng. Từ đó, xuất hiện sự cạnh tranh lành mạnh và các tổ chức hành nghề này sẽ phải không ngừng hoàn thiện để nâng cao chất lượng dịch vụ, các công chứng viên sẽ phải phát huy tính chủ động, tích cực và phải có trách nhiệm cao trong quá trình làm việc.

Luật sư chuyển sang hành nghề công chứng dưới hình thức tổ chức nào?

Theo quy định tại Chương III của Luật Công chứng thì hình thức tổ chức hành nghề công chứng gồm 2 loại: “Phòng công chứng” và “Văn phòng công chứng”.

Phòng công chứng:

Trên tinh thần kế thừa những điểm tích cực, hợp lý trong tổ chức và hoạt động công chứng hiện nay, Luật Công chứng vẫn duy trì mô hình các PCCC hiện có, thậm chí còn phải tiếp tục thành lập thêm PCC để đáp ứng nhu cầu của nhân dân, nhất là các địa phương rất thiếu tổ chức hành nghề công chứng như vùng sâu, vùng xa …PCC do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập, là đơn vị sự nghiệp có thu, trực thuộc Sở Tư pháp.có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng. Ở loại hình tổ chức này, vì không phải công chức nên các luật sư không được tham gia.

Văn phòng công chứng – mô hình mới:

Theo quy định tại Điều 26 Luật Công chứng thì VPCC do công chứng viên thành lập, trong đó: VPCC do một công chứng viên thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân. VPCC do hai công chứng viên trở lên thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại hình công ty hợp danh. Người đại diện theo pháp luật của VPCC gọi là trưởng văn phòng và phải là công chứng viên. VPCC có trụ sở , con dấu và tài khoản riêng, hoạt động theo nguyên tắc tự chủ về tài chính bằng nguồn thu từ kinh phí đóng góp của công chứng viên, phí công chứng, thù lao công chứng và các nguồn thu hợp pháp khác. Tên gọi của VPCC do công chứng viên lựa chọn nhưng phải bao gồm cụm từ “Văn phòng công chứng”, không được trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên tổ chức hành nghề công chứng khác.

Như vậy, về cơ cấu và hình thức tổ chức, VPCC do một công chứng viên thành lập về cơ bản giống như một “Văn phòng luật sư” còn VPCC do hai công chứng viên trở lên thành lập giống như loại hình “Công ty luật hợp danh” theo quy định của Luật Luật sư. Đây chính là các hình thức tổ chức hành nghề công chứng mà các luật sư đã có ít nhất đủ 3 năm hành nghề có thể chuyển sang hoạt động theo Luật công chứng và các văn bản hướng dẫn thi hành. Bởi theo Luật Công chứng, công chứng viên không nhất thiết phải là công chức, chỉ cần có đủ tiêu chuẩn theo quy định của luật này (Điều 13 quy định về Tiêu chuẩn công chứng viên) và được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm là công chứng viên để hành nghề; người được bổ nhiệm không nhất thiết trước đó phải có quá trình công tác trong lĩnh vực công chứng. Theo Điều 15, Điều 17 Luật Công chứng, những người sau đây được miễn đào tạo nghề công chứng và miễn tập sư hành nghề công chứng:

+ Đã là thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên:

+ Luật sư đã hành nghề từ ba năm trở lên;

+ Giáo sư, phó giáo sư chuyên ngành luật, tiến sỹ luật;

+ Đã là thẩm tra viên cao cấp ngành tòa án, kiểm tra viên cao cấp ngành kiểm sát;

+Chuyên viên cao cấp, nghiên cứu viên cao cấp, giảng viên cao cấp trong lĩnh vực pháp luật.

Luật sư muốn hành nghề “công chứng tư” phải làm những thủ tục gì?

Luật sư đã có ít nhất ba năm hành nghề trở lên, nếu muốn chuyển sang hoạt động công chứng theo Luật Công chứng phải qua 3 thủ tục chính: Thủ tục để bổ nhiệm công chứng viên, thủ tục để UBND cấp tỉnh ra quyết định cho phép thành lập VPCC, thủ tục để Sở Tư pháp của địa phương cấp giấy đăng ký hoạt động cho VPCC.

Thủ tục để bổ nhiệm công chứng viên

Những luật sư căn cứ vào ngày tháng năm được cấp thẻ Luật sư đã đủ 3 năm trở lên không thuộc một trong các trường hợp bị cấm theo quy định tại Điều 19 Luật Công chứng, có quyền đề nghị Bộ trưởng Bộ tư pháp bổ nhiệm công chứng viên,

Đơn đề nghị bổ nhiệm công chứng viên;
Bản sao bằng cử nhân luật hoặc bằng thạc sỹ luật hoặc bằng tiến sỹ luật;
Giấy tờ chứng minh là người được miễn đào tạo nghề công chứng, miễn tập sự hành nghề công chứng;
Giấy tờ chứng minh về thời gian công tác pháp luật;
Sơ yếu lý lịch;
Giấy chứng nhận sức khỏe.

Tư pháp phải có văn bản đề nghị bổ nhiệm Công chứng viên kèm theo hồ sơ gửi Bộ trưởng Bộ Tư pháp. Trong thời hạn 20 (hai mươi) ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ do Sở Tư pháp chuyển lên, Bộ trưởng Bộ Tư pháp xem xét, ra quyết định bổ nhiệm công chứng viên; người được bổ nhiệm thì được Bộ trưởng cấp “Thẻ công chứng viên” để hành nghề.

Thủ tục để Ủy ban nhân dân cấp tỉnh ra quyết định cho phép thành lập Văn phòng công chứng

Khi đã có “Thẻ công chứng viên”, luật sư muốn thành lập VPCC phải có hồ sơ đề nghị thành lập VPCC gửi UBND cấp tỉnh, hồ sơ gồm:

1- Đơn đề nghị thành lập Văn phòng công chứng;

2- Đề án thành lập Văn phòng công chứng, trong đó phải nêu rõ sự cần thiết thành lập, dự kiến về tổ chức, tên gọi, nhân sự, địa điểm đặt trụ sở, các điều kiện vật chất và kế hoạch triển khai thực hiện;

3- Bản sao Quyết định bổ nhiệm công chứng viên.

Trong thời hạn 20 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ nêu trên, UBND cấp tỉnh xem xét, ra quyết định cho phép thành lập VPCC.

Thủ tục để Sở Tư pháp của địa phương cấp giấy đăng ký hoạt động cho Văn phòng công chứng

Trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày nhận được Quyết định cho phép thành lập của UBND cấp tỉnh, luật sư (lúc này sẽ không còn là luật sư nữa) là trưởng Văn phòng công chứng phải đến làm thủ tục đăng ký hoạt động tại Sở Tư pháp của địa phương cho phép thành lập. Khi đăng ký hoạt động phải có: Đơn đăng ký hoạt động và giấy tờ chứng minh về trụ sở ở địa phương nơi quyết định cho phép thành lập. Trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được các giấy tờ về đăng ký hoạt động, Sở Tư pháp cấp Giấy đăng ký hoạt động cho VPCC và VPCC được hoạt động kể từ ngày Sở Tư pháp cấp giấy này.

Trong cá thủ tục nêu trên, cơ quan có thẩm quyền nếu từ chối thì phải thông báo bằng văn bản và nêu rõ lý do, người bị từ chối có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật. Những công việc cần thiết tiếp theo ngay sau khi VPCC được cấp Giấy đăng ký hoạt động làm thủ tục khắc dấu, đăng ký mã số thuế, đăng báo về việc thông báo thành lập, mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho công chứng viên, ký Hợp đồng thuê nhân viên làm việc v.v…

Một số vấn đề cần lưu ý khi luật sư chuyển sang hành nghề công chứng

Về việc chấm dứt hành nghề luật sư – một điều kiện để hành nghề công chứng đối với luật sư được bổ nhiệm công chứng viên:

Theo Công văn số 3830/BTP-HCTP ngày 10-9-2007 của Bộ Tư pháp về việc đăng ký hoạt động văn phòng công chứng; theo quy định tại điểm c, khoản 2, Điều 20 Luật công chứng và theo Điều 5 của Nghị định số 02/2008 NĐ-CP ngày 4-1-2008 của Chính phủ thì công chứng viên phải hành nghề chuyên trách, không được kiêm nhiệm công việc khác. Câu nói rõ rằng: tuy nói là “tư” mà không “tư” vì đã là công chứng thì tất cả công chứng viên đều nhân danh Nhà nước để công nhận tính chân thực của các giao kết bằng văn bản. Công chứng viên ở VPCC tuy không phải biên chế của Nhà nước nhưng họ được thừa hành công vụ.

Theo các quy định kể trên , khi bổ nhiệm công chứng viên đối với các luật sư đang hành nghề luật sư thì Bộ Tư pháp không bắt buộc các luật sư phải làm thủ tục chấm dứt hành nghề luật sư trước khi bổ nhiệm công chứng viên chỉ được làm thủ tục đăng ký hoạt động VPCC tại Sở Tư pháp khi có xác nhận đã rút tên khỏi danh sách thành viên của Đoàn luật sư và chấm dứt hành nghề luật sư.

Việc chấm dứt hành nghề luật sư được thể hiện bằng một trong các giấy tờ sau đây:

1- Đối với luật sư hành nghề với tư cách cá nhân, cần có Giấy xác nhận thu hồi Giấy đăng ký hành nghề luật sư hành nghề với tư cách cá nhân;

2- Đối với luật sư thành lập Văn phòng luật sư hoặc công ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cần có giấy xác nhận thu hồi Giấy đăng ký hoạt động Văn phòng luật sư hoặc Công ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên;

3- Đối với luật sư là thành viên công ty luật hợp danh hoặc thành viên sáng lập công ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, cần có Giấy xác nhận rút tên khỏi danh sách thành viên công ty luật hợp danh hoặc công ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên;

4- Đối với luật sư là thành viên góp vốn trong công ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên hoặc công ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, cần có Giấy xác nhận không còn góp vốn trong công ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên hoặc công ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên;

5- Đối với luật sư làm việc theo hợp đồng cho tổ chức hành nghề luật sư, cần có Giấy xác nhận chấm dứt hợp đồng làm việc cho tổ chức hành nghề luật sư.

Luật sư được bổ nhiệm công chứng viên để tham gia hành nghề công chứng tại VPCC đang hoạt động cũng phải có xác nhận đã rút tên khỏi danh sách thành viên của Đoàn luật sư và chấm dứt hành nghề luật sư.

Về việc mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp:
Khoản 7, Điều 32 Luật Công chứng quy định: VPCC có nghĩa vụ mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho công chứng viên của tổ chức mình. So sánh với hành nghề luật sư, mặc dù Luật Luật sư khi quy định về nghĩa vụ của tổ chức hành nghề luật sư cũng có yêu cầu phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho luật sư của tổ chức mình theo quy định của pháp luật về kinh doanh bảo hiểm. Kể cả luật sư hành nghề với tư cách cá nhân theo Hợp đồng dịch vụ pháp lý cũng phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp. Nhưng trên thực tế, việc mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp ít được các luật sư quan tâm đúng mức, hầu hết luật sư vẫn hành nghề mà không mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp luật sư.

Đối với việc hành nghề công chứng tại VPCC thì việc phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp đối với hoạt động công chứng là một hình thức bảo hiểm bắt buộc. Cùng với việc quy định chế độ chịu trách nhiệm cá nhân trước pháp luật về việc thực hiện công chứng và quy định về nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do lỗi của công chứng viên gây ra cho người yêu cầu công chứng, các tổ chức hành nghề công chứng còn có trách nhiệm phải mua bảo hiểm cho các công chứng viên của mình. Mục đích là nhằm hạn chế rủi ro của hoạt động hành nghề công chứng hiện nay: chỉ chứng nhận các hợp đồng, giao dịch chứ không chứng nhận bản sao, trong đó có nhiều hợp đồng, giao dịch có giá trị rất lớn và phức tạp nên tính rủi ro pháp lý cũng tăng cao. Đây cũng là yếu tố bảo đảm việc bồi thường thiệt hại nếu có – do lỗi của công chứng viên gây ra cho người yêu cầu công chứng.

Về tính tự chủ trong hoạt động của văn phòng công chứng:

Như đã nêu trên, VPCC hoạt động theo nguyên tắc tự chủ về tài chính bằng nguồn thu từ kinh phí đóng góp của công chứng viên, phi công chứng, thù lao công chứng và các nguồn thu hợp pháp khác, nghĩa là không có sự “bao cấp” của Nhà nước như các PCC. Do kinh doanh một loại dịch vụ đặc biệt là “quyền lực nhà nước” nên trụ sở và phương tiện làm việc của VPCC không thể quá giản tiện như một số văn phòng luật sư đã có. Vì vậy, VPCC hay nói đúng hơn là những người đứng ra mở VPCC sẽ phải đầu tư chi phí không nhỏ cho trụ sở, các trang thiết bị làm việc của văn phòng, tuyển dụng nhân sự…

Mặt khác, VPCC cần đảm bảo có nguồn khách hàng cho sự tồn tại và phát triển của tổ chức mình. Sở dĩ cần nêu vấn đề này vì các PCC trước đây thường quá tải do người yêu cầu công chứng đến để chứng nhận bản sao văn bằng, chứng chỉ, giấy tờ khác…là chủ yếu. Nay việc sao y bản chính giấy tờ đã chuyển giao cho UBND cấp xã, cấp huyện thực hiện, các PCC được giảm tải rất đáng kể. Tuy nhiên, theo Nghị định số 79/2007/NĐ-CP ngày 18-5-2007 của Chính phủ về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký (có hiệu lực từ ngày 1-7-2007, cùng ngày Luật Công chứng có hiệu lực) thì các tổ chức, cá nhân có yêu cầu vẫn có thể đến Phòng Tư pháp (thuộc UBND huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh) để chứng thực chữ ký trong các giấy tờ, văn bản bằng tiếng nước ngoài; đến UBND xã, phường, thị trấn để chứng thực chữ ký trong các giấy tờ, văn bản bằng tiếng Việt. Nói cách khác, người dân vẫn có thể đến UBND cấp huyện, cấp xã để chứng thực các hợp đồng, giao dịch chứ không nhất thiết phải đến PCC hoặc VPCC.

Như vậy, các VPCC do các công chứng viên vốn là luật sư trước đó- đứng ra thành lập phải tính đến sự cạnh tranh lành mạnh với các PCC có sẵn do Nhà nước thành lập, với các VPCC khác và đối diện với một thực tế là UBND cấp huyện,cấp xã cũng có thẩm quyền chứng thực các hợp đồng giao dịch. Dẫu sao, khi các VPCC – loại hình mới theo Luật Công chứng – ra đời và phát triển sẽ góp phần xây dựng quan hệ dịch vụ bình đẳng giữa công chứng viên với khách hàng là những người yêu cầu công chứng, minh bạch và đơn giản hóa thủ tục công chứng, tình trạng quan liêu hành chính sẽ không còn.

Luat su Dragon Viet Nam